El ADN –o ácido desoxirribonucleico– cobró gran interés y repercusión mediática en nuestro país a raíz de la conexión entre dos crímenes muy conocidos por la opinión pública como fueron los de Coín y Mijas pero, cada día, demuestra su utilidad y son innumerables los condenados gracias a esta técnica. Muy recientemente, el ADN ha estado de nuevo de más actualidad por la tan esperada Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN (BOE de 9 de octubre).Muchos han sido los comentarios favorables a dicha ley y muchos han ensalzado sus logros y maravillas llegando a estimarse que se podrían tomar al año unas 20.000 nuevas muestras indubitadas, lo que podría permitir que se clarificaran entre 4.000 y 5.000 hechos delictivos graves. En este artículo pretendemos, tras una explicación metodológica y de fundamentos, situar el contexto de las bases de datos y realizar un breve análisis crítico de dicha ley; una norma que nos parece mejorable, a pesar de sus aportaciones positivas. Nuestra conclusión –ya adelantada en este momento– es que se ha desaprovechado una gran oportunidad de legislar bien y de permitir que el ADN sea, realmente, la clave y el arma fundamental del investigador en la resolución de los delitos más graves. Sentimos mucho ser la voz discordante pero, en España, como le oí una vez a un muy buen amigo y excelente profesional de la investigación “tocamos mucho de oídas” y, en algo tan importante, debemos acudir a la partitura original y analizarla en profundidad para poder ser justo en la valoración y no dejarnos llevar por un optimismo desmesurado y que debemos calificar de irreal si analizamos pormenorizadamente en todos sus puntos el texto de la ley.
LA GENÉTICA FORENSE
Las investigaciones biológicas de paternidad, el estudio de vestigios biológicos en criminalística –como el análisis de sangre, semen o pelo– y los problemas de identificación son las pericias que más solicitan los tribunales a los laboratorios en el marco de esta especialidad médico-legal.
Hasta el pasado mes de octubre en España no existían bases de datos legisladas y eran ya muy pocos los países que no la tenían. En estudios realizados en Gran Bretaña se habían obtenido series en las que el 80% de los delitos violentos presentaban antecedentes. Hecho éste que potenciaba claramente la creencia –generalizada entre los científicos– de la necesidad de creación, en determinados casos, de bases de datos genéticas. Podemos afirmar sin equivocarnos que todos los científicos del campo de la identificación genética y de la investigación estábamos completamente de acuerdo en la necesidad de la creación de una base de datos bien legislada.
Es necesario profundizar en algunos conceptos sobre genética forense para poder entender los alcances, logros y déficit de la actual legislación. La identificación de los polimorfismos del ADN es fundamental en muchísimas investigaciones criminológicas; así, por ejemplo, mediante esperma de un violador, saliva dejada sobre la víctima, una mancha de sangre o una colilla se puede producir una gran cantidad de información fundamental en la investigación de muchos de estos casos.
Es fundamental en esta prueba que presenta una elevada razón de verosimilitud lo que permite que sea una prueba muy potente objetivamente de cara a los tribunales, pero es vital que se realice dentro del marco legal mediante un protocolo y procedimiento correctos. El proceso de estudio y análisis conlleva cuatro pasos, cuatro partes íntimamente unidas que podemos llamar cadena y que cobra su mayor importancia médico-legal como cadena de custodia. Yo añadiría que una buena cadena de custodia comienza con una correcta toma de muestras, con una correcta inspección ocular, con un buen croquis y un buen reportaje fotográfico y de video.
En primer lugar es importante la identificación y envío de muestras. El envío debe ser en condiciones adecuadas, según el marco legal –cadena de custodia– y según las características físicas y químicas procurando un envío correcto que no produzca degradación ni contaminación. Tras la identificación y el envío se realiza el análisis, el estudio realizado en el laboratorio, sus técnicas complicadas para el lego serán brevemente analizadas. Por último, el dictamen o informe pericial que dependerá de la técnica genética del laboratorio y de las muestras remitidas.
Como indicios biológicos habitualmente utilizados podemos resaltar la sangre, el semen, la saliva, los cabellos, los huesos y otros como la orina o tejidos de diferentes localizaciones.En la toma de muestras es fundamental no improvisar y tener en cuenta que el agua y la humedad son nuestros principales enemigos, por lo tanto, también tenemos que tratar de evitar el plástico. En la escena del crimen debemos intentar proteger las muestras de contaminantes biológicos y realizar una búsqueda de indicios con el material adecuado, sentido común y a través de la reconstrucción de los hechos. El cadáver es parte de la escena del crimen y la toma de muestras debe tratar de buscar la sequedad y la posibilidad de refrigeración o congelación. La toma de muestras se debe realizar en recipientes adecuados y con material muy limpio, o incluso estéril, y en el envío de la muestra debemos respetar la cadena de custodia con un control permanente y una temperatura adecuada y constante lo mínima posible. En este punto debemos tener en cuenta que formamos parte de un equipo multidisciplinar complementario.
Hay que aclarar que el ADN expresivo o codificante tiene interés desde el punto de vista médico, pero posee en general poca variabilidad entre personas, con la excepción del HLA, por lo que desde el punto de vista criminalístico cobra más interés el ADN no codificante, que no es trascrito a ARN (ácido ribonucleico) y que no produce proteínas, aunque tiene funciones biológicas importantes. El ADN no codificante es, en general, muy variable entre las personas (polimórfico) y representa cuantitativamente la mayor parte del genoma humano.
Aproximadamente la mitad del ADN no codificante es ADN repetitivo y gran parte de él es muy polimórfico, aunque por otros motivos el ADN utilizado de rutina con fines forenses es el ADN repetido en tándem y, dentro de éste, más específicamente, el ADN minisatélite y microsatélite. Este ADN mini y microsatélite consiste en repeticiones de fragmentos de ADN de número variable, por lo que se denominan VNTR (“variable number of tandem repeats”). Las repeticiones en el ADN microsatélite son de tamaño pequeño (de 1 a 6 pares de bases) por lo que se suelen denominar STR (“short tandem repeats”).
Poniendo un ejemplo, un STR puede tener una estructura semejante a ACGT ACGT ACGT ACGT ACGT ACGT... hasta un número “n” de repeticiones. Los individuos nos diferenciamos por el número de veces que se repite esa secuencia. Ese número de copias son el dato identificativo. Los SNP (polimorfismos puntuales de secuencia) tanto en cromosomas autosómicos, cromosoma Y y el ADN mitocondrial tienen cada vez mayor importancia y son ya el presente y el futuro de la genética forense ya que son susceptibles de análisis a gran escala mediante chips de ADN.Dentro de las técnicas de laboratorio simplemente comentaremos la necesidad de realizar una extracción del ADN, su cuantificación, una amplificación y, finalmente, una secuenciación.
Para todo ello es imprescindible la PCR, que es una técnica de amplificación in vitro de pequeños fragmentos de ADN con la que, a partir de una cadena única, se pueden hacer millones de copias, de modo que el producto amplificado puede ser fácilmente analizado. Actualmente, la mayor parte del trabajo forense se realiza amplificando por PCR varios microsatélites a la vez (entre 10 y 15), lo que tiene gran capacidad de discriminación. La PCR es como una fotocopiadora inteligente que realiza millones de copias de la zona en concreto que a nosotros nos interesa. Zona que, recalcamos, es de ADN no codificante.
El análisis de los productos amplificados ha mejorado permitiéndose el análisis y visualización de muchos microsatélites simultáneamente. Los polimorfismos analizables por PCR antes de ser aceptados para la práctica forense deben cumplir una serie de requisitos y pasar sucesivos controles de validación y analizarse en muchas poblaciones humanas.
LOS BANCOS DE DATOS
Siempre hemos considerado un punto fundamental la posibilidad de crear bancos de datos de ADN de delincuentes convictos de delitos contra la libertad sexual y otros delitos violentos, en los que se barajan cifras de reincidencia próximas al 80%. El potencial del ADN como medio de identificación hizo pronto que se propusiese la realización de bancos de datos de delincuentes para delitos graves y con altas tasas de reincidencia, como el delito de violación. En algunos países en estas bases de datos se han incluido un gran número de individuos como en el Reino Unido.
Las bases de datos de ADN de individuos pueden tener distintas utilidades: Pueden emplearse para identificar a personas desaparecidas o a individuos que han fallecido víctimas de una catástrofe, accidente o acto terrorista y sus cuerpos sean irreconocibles; con el objeto de obtener y almacenar información genética que facilite la determinación de conflictos relativos a la filiación, con fines médicos y farmacéuticos o con objeto de identificar a los autores de hechos delictivos y criminales.España no contaba con una base de datos genética oficial y correctamente legislada. Sí se había desarrollado un programa de desaparecidos denominado FÉNIX (Guardia Civil) encaminado a la identificación de familiares desaparecidos a través de estudios de polimorfismos de ADN en comparación con los familiares vivos y el programa Humanitas de la Policía Científica, pero carecíamos de una clara regulación legal. Existía una Orden Ministerial de 26 de julio de 1994 que regulaba los ficheros con datos de carácter personal gestionados por el Ministerio, entonces unificado, de Justicia e Interior, pero no regulaba los de ADN y, posteriormente, el 7 de marzo de 2000, se elaboró otra Orden Ministerial, por la que se reguló el fichero automatizado de identificación genética de vestigios biológicos (ADNIC), de la Dirección de la Guardia Civil, pero adolecía de las mismas carencias.
El Ministerio de Justicia constituyó en 1998 un grupo de trabajo formado por expertos nacionales de cada una de las disciplinas implicadas en este asunto para la elaboración de una ley sobre todas estas cuestiones fruto del cual se elaboró un borrador de Anteproyecto de Ley reguladora de las bases de datos de ADN, pero se continuaba discutiendo la situación judicial de los sujetos, la edad, posibles derechos, utilización de la base, personal encargado, valor probatorio, tiempo de permanencia, titularidad, gestión, control, cesión e intercambios nacionales e internacionales, eficacia, funcionamiento, etc. Durante los últimos años parecíamos vivir un importante parón en este aspecto hasta que, derivado de la catástrofe del 11 M y a través de la Comisión de investigación, se produjo un avance.
Las pruebas del ADN en ocasiones pueden rozar o limitar determinados derechos fundamentales del individuo como la dignidad de la persona, la integridad física, la intimidad, la libertad física o de movimientos, etc. La doctrina científica debe valorar la posible violación de estos derechos y asegurar una serie de requisitos o de presupuestos básicos para que las actuaciones o diligencias sean calificadas de legítimas y ajustadas a Derecho. Requisitos como la previsión legal, el control judicial, la proporcionalidad, la toma de muestras, análisis y posterior tratamiento automatizado de los resultados de los mismos por personal especializado, etc. debían ser cuidadosamente valorados.
Aun rigiendo en el Derecho Penal el dogma de la búsqueda de la verdad material y última, no hay que olvidar que este principio no es absoluto y que la verdad no tiene porqué ser investigada a cualquier precio. Pero si tenemos que tener en cuenta que trabajamos con ADN no codificante y que lo que obtenemos son simplemente unos números (identificadores) que son el número de copias de unos pares de bases que no dan ninguna otra información adicional.Por último, un problema fundamental de la prueba de ADN es su correcta valoración por el perito y su correcta interpretación y apreciación por los tribunales. Ha mejorado mucho la valoración por parte del perito. La prueba de ADN tiene un gran valor en la identificación, pero como cualquier prueba científica hay que dar su valor en términos de probabilidades. Es un error identificar probabilidad con inseguridad. Las opiniones más seguras son las más altamente probables.
A través del conocimiento del perito, de los datos y de un razonamiento científico y estadístico podremos valorar la incertidumbre. Una opinión no es una evidencia científica y es necesario una correcta valoración y comunicación para un correcto entendimiento. La inseguridad, que siempre existe, debe comunicarse y tratar de cuantificarse, siendo la razón de verosimilitud la solución más justa (un cociente entre dos posibilidades u opiniones a modo de las apuestas típicamente inglesas). Pueden ser problemas la sobrevaloración de la testifical y el elevado sesgo pericial que en ocasiones se produce.
La prueba genética en ocasiones ha sido maltratada por culpa de su capacidad de cuantificación hasta el extremo. Ninguna otra se acerca ni de lejos a la veracidad de ésta, pero esta realidad, siendo realmente justos, tampoco debe llevarnos a sobrevalorar la pericial genética. Por mi experiencia como médico especialista en medicina legal y criminólogo he venido observando que el 99,999 % de fiabilidad que da el ADN de que un determinado vestigio pertenece a una determinada persona se está sistemáticamente extrapolando a que esa persona ha tenido que ser el culpable del hecho delictivo con ese mismo porcentaje de fiabilidad. Esto, en ocasiones, puede ser un grave error puesto que es necesario investigar todas las posibilidades de que ese vestigio haya llegado a esa escena del delito y no todas pasan por la culpabilidad del sospechoso. Es fundamental, desde el punto de vista criminalístico del indicio del ADN, analizar no sólo todo lo que ha ocurrido antes y durante la realización del acto criminal sino también entre éste y el análisis de la escena del delito, para poder encontrar explicación a todos los hallazgos y no cometer graves errores de extrapolación e interpretación.
LA NUEVA LEY
Si analizamos la nueva regulación y hacemos hincapié en sus defectos, puesto que las virtudes –fundamentalmente la de crear la base de datos unificada ya ha sido altamente divulgada– debemos señalar como primera deficiencia, desde mi punto de vista, que la ley señala que: “la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.”Esta redacción no deja claro, en ningún caso, que la toma de muestra de cavidad bucal frotando un hisopo contra la cara interna de la mejilla no sea un reconocimiento o intervención corporal. Lo que sería en todo caso bastante discutible y nos dejaría casi en similar situación a la anterior a esta ley y, lo que podría ser más grave, ¿se supone, por tanto, que se necesita un auto motivado del juez para realizar una inspección ocular en el lugar de un delito y recoger los indicios y no será suficiente que lo adopte y ordene a la Policía Judicial como señala el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal? Y si no existiera el auto motivado ¿se puede invalidar toda prueba recogida?
Otro hecho quizás más preocupante todavía es el de la cancelación. La Ley señala que: “La conservación de los identificadores obtenidos a partir del ADN en la base de datos objeto de esta Ley no superará: El tiempo señalado en la ley para la prescripción del delito (…) cancelación de antecedentes penales (…) sobreseimiento libre o sentencia absolutoria firme (…)”. ¿Cuántos datos debemos borrar de la base de datos si seguimos la interpretación más estricta de este apartado? ¿Vamos a tener más o menos datos en la base después de esta legislación?
Es un acierto que “la inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN (…) no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento”. Muy probablemente la inmediatez de la entrada en vigor de la Ley –un mes después de su publicación– ha imposibilitado la creación de estos protocolos de consentimiento informado, por lo que me surge una duda fundamental: ¿Se está informando a los sospechosos de su derecho a negarse al reconocimiento corporal e intervención que supone introducir un hisopo y frotarlo contra el lateral de la cavidad bucal? Y, lo que es menos discutible, ¿se le informa de su derecho a la cancelación de los datos si no es condenado o el delito o los antecedentes penales han prescrito? ¿Se va a borrar el dato de oficio o tendrán que solicitarlo? Creo que la indefinición de lo que es un reconocimiento e intervención corporal conllevará necesariamente muchos recursos judiciales y la falta de un consentimiento informado escrito correcto (“quedando constancia”) en el que figure toda la información pudiera inhabilitar muchas investigaciones.
Por todo ello y muchos más detalles que nos llevaría demasiado tiempo explicar considero la Ley un avance, pero deficitaria. Con todo lo que hemos tenido que esperar para una regulación de bases de datos genéticas nos merecíamos una norma mucho mejor y, probablemente, una ley no tan apresurada.
BIBLIOGRAFÍA
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o Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN (BOE 242/2007, de 9 de octubre).
o Lorente Acosta, J.A. y Lorente, M.: “El ADN y la identificación en la investigación criminal y en la biológica de la paternidad”. Págs. 127-172. Comares, Granada 1995.
o Martínez Jarreta, Mª Begoña: “La prueba del ADN en medicina forense: La genética al Servicio de la Ley en el análisis de indicios criminales y en la investigación biológica de la paternidad”. Masson, 1999.
o Villanueva cañadas, E. y Lorente Acosta, J.A.: “Aplicaciones del ácido desoxirribonucleico (DNA) en Medicina Legal”. Págs. 1177-1281. Medicina Legal y Toxicología. J.A. Gisbert Calabuig. Masson. 1998.
Artículo publicado en Quadernos de criminología: revista de criminología y ciencias forenses, ISSN 1888-0665, Nº. 1, 2008, pags. 43-46
Aitor M. Curiel es licenciado en medicina y cirugía, especialista en medicina legal y forense, diplomado superior en criminología, graduado en criminalística y capacitado en genética forense. Director del Laboratorio de Criminalística de la Universidad Camilo José Cela (Madrid) y Vicepresidente de la Sociedad Española de Criminología y Ciencias Forenses (SECCIF)
Como siempre nuestro agradecimiento a Aitor y a Carlos por su estimable colaboración.
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